VELAYET
Velayet hakkı, ergin (reşit) olmayan çocuğun çeşitli yönlerden yetiştirilmesi, menfaatlerinin korunması ve kişiliğinin gelişmesi adına anne ve babanın çocuğu üzerinde sahip olduğu ve tarafların şahsına sıkı suretle bağlı olan bir hakkı ifade etmektedir. Bu nedenle; velayet hakkının devredilmesi veya bu haktan feragat edilmesi söz konusu dahi değildir. Aynı zamanda velayet hakkı, kamu düzenine ilişkin olup, anne veya babanın çocuğu üzerinde sahip olduğu hakkın yanı sıra bir yetki ve yükümlülük teşkil etmektedir. Anne ve baba, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 344. maddesi kapsamında, velayetleri çerçevesinde üçüncü kişilere karşı çocuklarının yasal temsilcisi sıfatını haizdir.
Kural olarak velayet hakkı, çocuğun erginliği ile sona erer. Fakat ergin olmasına rağmen kısıtlanan çocuk için de velayetin devamına karar verilebilir. Bununla birlikte, hakimin gerekli gördüğü hallerde kısıtlanan çocuğun vesayet altına alınması ve bu nedenle kendine bir vasi atanmasına karar verilebilir.
“Velayet” kavramı, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 335 ile 351. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Buna göre; ergin olmayan çocuk, evlilik birliği devam ettiği sürece anne ve babasının velayeti altındadır ve yasal sebep bulunmadıkça velayet anne ve babadan alınamaz.
Söz konusu ibare, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 335. maddesinin 1. fıkrası ile hüküm altına alınmış olup, şu şekildedir:
“Ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velayeti altındadır. Yasal sebep olmadıkça velayet ana ve babadan alınamaz.”
Tarafların boşanması söz konusu ise, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu çerçevesindeki mevcut düzenlemeler gereğince; velayet hakkı, çocuk kendisine bırakılan tarafa verilir. Bu durumda, velayet hakkı boşanan eşlerden yalnızca birine verilebilmektedir.
ORTAK (BİRLİKTE) VELAYET
Uzun bir süre Türk hukukundaki mevcut düzenlemelerde “ortak (birlikte) velayet” kavramı yer almamıştır. Ancak, pek çok ülkede eşlerin boşanması halinde anne ve babanın ortak velayet hakkına sahip olmasına imkân tanıyan yasal değişiklikler yapıldığı içindir ki Türk hukukunda da bu değişim ve gelişime bağlı olarak ortak velayete ilişkin çeşitli görüşler ve tartışmalar yer almıştır.
Nihayet, Türkiye Cumhuriyeti adına 14.03.1985 tarihinde imzalanan “11 numaralı Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 numaralı Protokol”ün 6684 Sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunmuştur. 25.03.2016 tarihinde ise Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş ve iç hukukumuz halini almıştır. Bilindiği üzere, usulüne uygun şekilde yürürlüğe girmiş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bu husus, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 90. maddesinin 5. fıkrası ile düzenlenmiştir:
“Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne 18 göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.”
İşbu kanun hükmünden de açıkça anlaşılmaktadır ki; ilgili protokolde yer alan ve yukarıda açıklamalarına yer verilen “ortak velayet” hükmü hukukumuzda yer edinmiş olup, anne ve baba için boşanmadan sonra ortak velayet hakkı kullanımının önü açılmıştır. Bu durumda taraflar, boşanmış olmasına rağmen velayeti ortak olarak kullanabileceklerdir.
Ortak velayet, uzun bir süre bu uluslararası protokol kapsamında Türk hukukunda boşanma davalarına konu olmuştur. Ancak, yabancı mahkemelerin ortak velayete ilişkin kararlarının tenfizi hususunda Yargıtay içtihatları “ortak velayet kamu düzenine aykırıdır” yönünde kararlar vererek ortak velayetin uygulanmasının mümkün olmadığını belirtmiştir.
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi ise, 22.02.2017 tarihli ilamıyla mevcut uygulamanın tam tersi bir karar vermiş ve işin esasına girilmesi gerektiğini savunmuştur. Çocuğun anne ve babasının velayet hakkı kapsamına giren hak, yetki ve yükümlülüklerde “müşterek” karar alması ve sorumluluğu da “ortak” paylaşmaları anlamına gelen ortak velayete ilişkin bu karar, Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 2016/15771 esas, 2017/1737 karar ve 20.02.2017 tarihli ilamıyla verilmiş ve bu şekilde ortak velayetin uygulanmayacağına yönelik yerleşik içtihatlardan dönülmüştür. İlgili karar şu şekildedir:
“Taraflar İngiliz vatandaşıdır. Davacı baba, evlilik dışı doğan 2003 doğumlu ortak çocuğunun velayetinin anne ve babaya verilmek suretiyle, velayetin ortak düzenlenmesini istemiştir. Somut olayda çözülmesi gereken uyuşmazlık, “ortak velayet” düzenlenmesinin Türk kamu düzenine açıkça aykırı olup olmadığının belirlenmesine yöneliktir. “Esasa uygulanan hukukun Türk Hukukunda farklı olması ya da Türk Hukukunun emredici kurallarına aykırı olması gibi sebeplerle yabancı kararın tenfizi reddedilemez. Burada esas alınması gereken kıstas, yabancı ilamın Türk Hukukunda bir veya birden çok kanun hükümlerine aykırı bulunmasından çok, Türk Hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine bakmak olmalıdır” (10.02.2012 tarih ve 2010/1 E, 2012/1 K.saylı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı)
Yukarıda değinilen iç hukukumuz ve kamu düzeni kavramı ile ilgili açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde “ortak velayet” düzenlenmesinin, Türk kamu düzenine “açıkça” aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir. O halde mahkemece, MÖHUK m. 17/1 gereğince, İngiliz vatandaşı olan tarafların müşterek milli hukuklarındaki velayete dair düzenlemeler dikkate alınarak, işin esasına girilip tüm deliller birlikte değerlendirilerek “ortak velayet” istemine dair davayla ilgili bir karar vermek gerekirken, istemin Türk kamu düzenine aykırı olduğu belirtilmek suretiyle, yazılı şekilde hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiştir.”
Görüldüğü üzere, söz konu gelişmeler ve emsal kararlar ile Türk hukukunda da “ortak velayet” kavramı yer edinmiştir. Ancak, henüz yeni ve güncel bir konu olması sebebiyle somut olayın şartlarına ve özelliklerini göz önünde bulundurmak gerekir. Belirtmek gerekir ki, ortak velayette gönüllülük esasının bulunması gereklidir, taraflar bu konuda anlaşmalıdır. Anlaşmalı boşanmalarda genellikle bir sorun çıkmayacaktır. Çekişmeli boşanma halinde ise ne olacağı belirsizdir. Çekişmeli bir boşanmanın ardından ortak velayete dair karar, çekişmenin çocuk üzerinde de devamına ve velayet hakkının kullanımının riske atılmasına sebep olabilecektir. Bu nedenle hakim, “çocuğun güvenliği, menfaati ve üstün yararı” kriterini birlikte değerlendirerek vicdani kanaatine göre hüküm tesis etmelidir. Bu koşullara aykırı olmamak kaydıyla aslolan ortak velayettir.
Stj. Av. Miray YAKIN